Campagne di richiamo: quando e perché scatta la denuncia. Gli obblighi degli operatori, la giurisprudenza e le nuove proposte. Il parere dell’avvocato Giuseppe Giacovelli
Campagne di richiamo: quando e perché scatta la denuncia. Gli obblighi degli operatori, la giurisprudenza e le nuove proposte. Il parere dell’avvocato Giuseppe Giacovelli
Redazione 6 Marzo 2014
Conclusioni. Alla luce di queste considerazioni, sembra quanto ormai opportuno invocare una certa armonizzazione e adeguamento della legislazione italiana ai nuovi indirizzi ed istituti della normativa comunitaria in materia alimentare. Bisogna prendere atto che il piano di autocontrollo e le buone prassi igieniche, anche quando adottate ed applicate nei migliori dei modi, sono in grado di ridurre i rischi ma non di eliminarli.
Considerato che il rischio zero non esiste, forse è il momento per accogliere nel nostro ordinamento il concetto di rischio accettabile, ossia ragionevolmente tollerabile, come frutto di compromesso tra ciò che è certo, perché acclarato – dunque al di sotto della soglia di cautela, e ciò che si presenta incerto, perché sconosciuto e solo remotamente ipotizzabile, dunque al di sopra della soglia di cautela. Se al di sotto della soglia di cautela resta, comunque, lo spazio per misure preventive, è, invece, al di sopra di tale soglia che divengono necessarie le misure precauzionali, che sono, a tutti gli effetti, misure di gestione del rischio [9], necessariamente fondata su di una valutazione del medesimo che, se sufficientemente seria ed equilibrata, sottrae le misure stesse a qualunque sospetto di illegittimità[10].
Con tale ultima riflessione si è anticipata, implicitamente, un’altra considerazione, certo non marginale, sul principio di precauzione: il ricorso ad esso non può essere in nessun caso, ritenuto alternativo alla fase della valutazione del rischio, che nella disciplina comunitaria della sicurezza alimentare, è la prima delle tre fasi in cui deve articolarsi l’analisi del rischio.
La valutazione del rischio, unitamente all’autocontrollo aziendale, dovrebbero rappresentare gli argomenti su cui fondare la dialettica dei rapporti tra autorità di controllo e operatori alimentari, così come dovrebbero essere uguali le “armi in gioco”, considerando che l’organo di controllo esercita, di fatto, poteri e prerogative che sfuggono alla verifica degli altri attori coinvolti nella procedura.
Il sistema di allerta dovrebbe, pertanto, prevedere effettivi strumenti di tutela per gli OSA, tenendo anche presente i considerevoli danni economici e di immagine che possono derivare dall’adozione di procedure infondate, nella consapevolezza che una errata valutazione del rischio può avere effetti negativi non solo sugli operatori interessati, ma anche, più in generale, sul mercato. Per esempio prevedendo dei meccanismi che consentano all’OSA di poter effettuare un controllo tempestivo sulla correttezza delle valutazioni espresse e sulle determinazioni assunte dall’autorità di controllo attraverso la presentazione di memorie e documenti in grado di poter confutare le procedure adottare anche con riferimento alle problematiche di ritiro e/o richiamo del prodotto.
Così come si dovrebbe prevedere la possibilità di opporsi alle valutazioni ritenute erronee, rivolgendosi ad un organo tecnico terzo e imparziale, appositamente istituito, che nell’ambito di una procedura effettivamente veloce ed esauriente garantisse un controllo sulle determinazioni oggetto di critica. E questo in un momento precedente all’eventuale instaurazione di un procedimento penale. Invece, in taluni casi, questo controllo è impedito in quanto l’operatore non è messo in grado di conoscere le ragioni tecniche e giuridiche che hanno determinato l’organo emanante all’adozione dell’allerta.
Oltre ad un intervento nella procedura di valutazione del rischio sarebbe auspicabile, infine, da parte del legislatore un aggiornamento della legislazione penale e in particolare una rimodulazione dell’art. 5 L. n. 283/62 in chiave di rischio e non di pericolo. Una tale modifica non significherebbe depenalizzare i reati alimentari quanto piuttosto ricondurli a fattispecie che abbiano riscontro con l’attuale disciplina della sicurezza alimentare, accentuando l’attenzione sulla perdita di controllo dei processi produttivi eliminando in questo modo l’avvio di procedimenti penali rivolti ad accertare responsabilità per fatti che hanno scarsa rilevanza ai fini della tutela della salute (es. larve di anisakis morte, cariche batteriche aspecifiche, salmonella in alimenti destinati alla cottura ecc.).
Avv. Giuseppe Giacovelli (già collaboratore e consulente dell’Unità di Progetto Veterinaria della Regione del Veneto)
[2] L’art. 5 reg. n. 852/2004 il cui 1° comma stabilisce per l’appunto che «Gli operatori del settore alimentare predispongono, attuano e mantengono una o più procedure permanenti, basate sui principi del sistema HACCP”.
[3] La problematica è già stata oggetto di ampio dibattito in dottrina. Secondo alcuni autori (Correra, Durazzo) l’obbligo comporterebbe una violazione del principio costituzionale del “nemo tenetur se detegere” (art. 24 cost.), in forza del quale nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale.
Altri (Aversano) rilevano, tuttavia, come la semplice informazione non possa essere equiparata alla self incrimination, anche perché “il retroterra dell’obbligo informativo non può riposare sulla commissione di illeciti penali”, e, su di un piano più formale, per il fatto che “il principio del nemo tenetur se detegere si applica come garanzia difensiva solo dal momento dell’avvio del procedimento penale”, e non anche, come nel caso di specie, in una fase prettamente amministrativa.
[4] Per Cass. 12 gennaio 2010,( Ced Cass., rv. 247489.), in un caso di merce prodotta per essere destinata al mercato degli Stati Uniti, l’integrazione della fattispecie criminosa non necessita della consegna del prodotto, in quanto il reato si consuma nel momento in cui la sostanza alimentare viene preparata e confezionata, pronta per essere consegnata; Cass. 25 marzo 2010, Ced Cass., rv. 247488.), in tema di detenzione per la vendita di prodotti alimentari in cattivo stato di conservazione, ha statuito che integra il reato la condotta consistente nella materiale disponibilità di quel prodotto da parte dell’operatore commerciale, sia esso grossista o dettagliante, in vista della fornitura ai consumatori.
[5] in dottrina si è proposta una nozione lata di nocività come quid minus rispetto alla pericolosità. X sostanze comunque nocive devono intendersi quelle che possono creare concreto pericolo per la salute pubblica (Cass. VI, 27.4.94, proprio in un caso di contaminazione da mercurio oltre i limiti tollerati, decisione che ha infatti escluso il reato).
[6] Sulla responsabilità del grossista, ci pare da condividere la posizione espressa da Cass. 16 ottobre 2007, che, pur ritenendo che l’attività dei rivenditori all’ingrosso si caratterizzi per un volume di affari e per tempi di smaltimento dei prodotti che, in presenza di merci deperibili, non consentono sistematici e capillari controlli, proprio la presenza di un elevato volume d’affari e le caratteristiche del commercio svolto consentono al grossista la programmazione di forme di verifica della qualità della merce trattata e pertanto la sua responsabilità può essere esclusa solo ove, quantomeno periodicamente, siano stati eseguiti controlli a campione su ciascuna delle categorie di prodotti acquisiti per la rivendita o sia stata richiesta al produttore la prova di tali indagini (verifiche che, invece, non possono essere richieste al commerciante al dettaglio).
[7] Pretura di Pordenone: decidendo della responsabilità connessa ad una ipotesi di vendita di carne di suino risultata contaminata da salmonella, il giudice si è pronunciato per l’assoluzione dal reato di cui all’art. 5 lett. c) della L. n. 283/62 argomentando dalla corretta applicazione delle procedure di autocontrollo. I riscontri positivi dell’organizzazione imprenditoriale, l’elevato standard di procedure igieniche ivi applicate condussero il giudice “alla conclusione che non poteva ascriversi rilievo di negligenza o colpa in capo al prevenuto, in quanto egli aveva rispettato tutte le doverose regole di comportamento imposte dalla legge e dalla prudenza professionale”.
[8] Anche se comincia ad aprirsi un varco su questa tema. Tra le diverse sentenze riporto la n. 236 del 28.3.2011 del Tribunale di Terni per la quale non può essere “ascritto a responsabilità colpevole il rinvenimento di un insetto all’interno di una bottiglia di acqua minerale allorchè la società imbottigliatrice adotti un protocollo standard di costanti controlli di tipo qualitativo, mirati a monitorare la qualità del prodotto da un punto di vista microbiologico e chimico fisico dalla origine fino al prodotti finito, nonché ulteriori e continui controlli lungo la linea di produzione, e, da ultimo, anche controlli visivi e olfattivi del prodotto finito
M.Sollini, Il principio di precauzione nella normativa comunitaria della sicurezza alimentare, 2006. La concezione del rischio accettabile posta nei termini sopra detti risiede nella distinzione tra rischio reale (cioè certo, controllabile) e rischio potenziale che richiama a sua volta un’altra differenza, quella tra prevenzione e precauzione. Invero, la prevenzione agisce nell’ipotesi in cui i danni sono certi: infatti essa è orientata all’eliminazione o alla riduzione dei rischi noti, quindi dagli effetti prevenibili in quanto prevedibili. La precauzione agisce quando i danni sono solo largamente ipotizzati, quindi riguarda quei rischi ignoti che allo stato delle conoscenze attuali non si possono ragionevolmente escludere. In conclusione, la misura prevenzionale presuppone un rischio accertato del quale si vogliono scongiurare le possibili conseguenze dannose. La misura precauzionale presuppone un rischio soltanto temuto, sospettato o supposto.
[9]Il rischio accettabile è la risultante di un processo decisionale dell’autorità politica che dovrebbe consentire di valutare come e fino a che punto è ammessa una determinata attività, come e fino a che punto i pericoli ad essa connessi sono da ritenersi accettabili per una società.
[10]Il tribunale di primo grado (Sentenza Pfizer Animal Health, cit., punto 5 della motivazione) ha correttamente precisato che “la determinazione del livello i rischio reputato inaccettabile dipende dal giudizio espresso dall’autorità pubblica competente sulle particolari circostanze di ciascuna fattispecie. A tal proposito detta autorità può considerare, in particolare, la gravità dell’impatto della sopravvivenza di tale rischio sulla salute umana, ivi compresa la portata dei possibili effetti nocivi, la persistenza, la reversibilità o gli effetti tardivi eventuali di tali danni nonché la percezione più o meno concreta del rischio sulla base dello stato delle conoscenze scientifiche disponibili”.
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Finalmente una trattazione completa, serena, onesta e coerente di un tema a me caro (come a tutti gli OSA) che periodicamente ripropongo da oltre 10 anni nelle sedi più disparate, compreso IL FATTO ALIMENTARE : l’ASSOLUTA NECESSITA’ dell’adeguamento dell’OBSOLETO articolo 5 della legge 283 ,tramite sua riscrittura nell’ambito di un TESTO UNICO, ai principi e dettami della MODERNA legislazione CE.
Ora si acceleri “a tutti i livelli ed in tutte le sedi, e con tutti gli strumenti utili” per convincere i(finora riluttanti) ministeri competenti, ascoltando finalmente i suggerimenti di chi opera giornalmente con tante difficoltà sul campo , affinché IN UN TEMPO DEFINITO venga steso ed approvato un TESTO LEGISLATIVO SEMPLICE E CHIARO che ridefinisca in chiave europea tutta la materia e fornisca sicurezza interpretativa al diritto alimentare